Intervista a Scalia

Mica ha detto che non c'è guerra, ha detto che non possono invocare Ginevra perché la convenzione si applica ai soldati degli eserciti e quelli che stanno a Guantanamo non sono soldati. Quando sono stati catturati non avevano una divisa, non erano irregimentati, non avevano ufficiali e comandanti, non erano parte di un esercito. Per questo Scalia ritiene che sia giusto siano stati processati da tribunali militari così come avvenne con gran parte degli ufficiali tedeschi, giapponesi e italiani durante la seconda guerra mondiale. Dico gran parte perché escludiamo il processo di Norimberga che fu una processo
semicivile anche se celebrato in germania. Sta di fatto che nessun ufficiale delle forze dell'asse fu processato davanti ad un tribunale civile americano o inglese.
Per altro Bush non si inventò niente perché la legge che ha permesso l'apertura di guantanamo fu fatta da Roosevelt nel 1941 per internare i giapponesi in California. La questione di Guantanamo è che quel territorio non fa parte degli Stati uniti ed una sentenza della corte suprema degli anni 50(Johnson v. Eisentrager) affermava che la corte non aveva giurisdizione sui territori esteri, principio che la corte ribaltò nella famosa sentenza Ramdi vs Bush del 2004 con la quale la corte a maggioranza(scalia fu il relatore della dissenting opinion) affermava invece il suo diritto di ascoltare i casi dei detenuti.
Alla sentenza il congresso rispose con il Detainee Tratment Act del 2005 che escludeva la possibilità di ascoltare i casi e la corte controreplicò con la sentenza Hamdan vs Rumsfeld dove dichiarò che le commissioni speciali previste dal DTA violavano il codice di procedura militare americano e la convenzione di Ginevra(anche stavolta Scalia votò contro la decisione della maggioranza).

Quindi la posizione di Scalia è minoritaria nella corte ma sul problema della chiusura ha sostanzialmente ragione. Quelli che stanno lì non possono essere processati in un tribunale civile perché non ci sarebbero le condizioni per procedere, in un tribunale americano ci vogliono i testimoni diretti, dovrebbero forse mettersi a cercare testimoni in qualche valle afghana o uno sperduto villagio iracheno?
Dall'altra parte l'idea di rilasciarli e besta non è seriamente concepibile, quelli non sono agnellini. In questo limbo Obama si dibatte da 5 anni dopo aver promesso 1000 volte di chiudere il campo, l'ultima pochi giorni fa. Alla fine forse li spedirà in qualche paese arabo dove saranno lo stesso rinchiusi e torturati, ma almeno le coscienze liberal saranno soddisfatte e smetteranno di latrare.

Sul discorso dei giudici Kelsen non c'entra molto, il suo pensiero nel mondo giuridico americano è inifluente.
Il positivismo giudico in america ha come riferimento Oliver Wendell Holmes, ma Scalia non c'entra molto nemmeno con lui.
Scalia è hamiltoniano di formazione, sostiene le prerogative del governo federale, è conscio che il potere della corte di cui fa parte è autoattribuito(dalla sentenza Marboury vs Madison) e pensa che per conservalo è necessario mantenere in pieno l'autorevolezza della corte.
Il suo è un discorso sulla rule of law e sul fatto che la costituzione non conferisce al congresso "un potere legislativo in bianco" ma limitato e bisognoso di legittimazione costituente nei casi più importanti, noto è ad esempio la diatriba sull'introduzione della tassa sul reddito. La corte stabilì varie volte che il Congresso non aveva l'autorità di imporla ed alla fine fu necessaria l'adozione del sedicesimo emendamento.
Inoltre il suo è un discorso di responsabilità, un invito a non scaricare sulla corte e la magistratura l'incapacità della politica di assumere decisioni come avvenne nel caso Roe vs Wide quando l'incapacità della politica di decidere sull'aborto portò alla sua legalizzazione da parte della corte con un ragionamento giuridico abbastanza ardito che in sostanza si riassume così: "il governo non può impedire l'aborto perché per farlo dovrebbe violare la privacy
della donna costituzionalmente tutelata". Secondo Scalia questa opera di sostituzione della corte alla politica è un abuso dell'autorità della corte che serve a prendere scorciatoie indegne di una democrazia. Il dibattito che c'è stato per i quarant'anni della sentenza credo gli dia ragione, una femminista degli anni settanta notava amaramente giorni fa su politico che quella sentenza allora vista come una conquista oggi è di fatto una concessione conservatrice
che ha bloccato il movimento per affermare il vero diritto all'aborto.